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刑事控告职务侵占罪,审计报告是必须的吗?

时间:2020-07-12 20:42:37,林子淇

 一、企业刑事控告员工,审计报告不是必须的

  企业控告员工职务侵占罪,审计报告不是必须的,因为员工一般不会将自有资金转入企业账户,所以不存在资金所有权以及借贷关系引发的财务混乱问题。因此,企业控告员工职务侵占,关键点在于证明员工“利用职务之便”以及员工“有非法占有的故意”。(数额太小的不在此列,因为本来就没有立案成功的可能性。)

  二、刑事控告法定代表人和股东,审计报告不是必须的

  股东/企业刑事控告(前)法定代表人和股东,审计报告不是必须的。但由于股东一般都有出资,所以为了证实资金的完整流向/来龙去脉,避免以偏概全,产生误解,一般需要提供审计报告。

  但如果没有审计报告,控告人/报案人仍可以提供会计凭证、会计账簿的会计资料作为证据。笔者曾担任过一起职务侵占罪的辩护人,财务负责人(同时也是公司股东)控告法定代表人(另一股东)的,财务负责人并没有聘请任何机构出具审计报告,但由于手中掌握了会计凭证、会计账簿和公司的全部银行流水,依然将法定代表人送进了看守所。

  三、刑事控告法定代表人和股东经常需要提供审计报告的原因

  刑事控告法定代表人和股东之所以困难,主要是因为我国现在的公司管理制度还远远谈不上健全,大部分中小企业都存在“公私混同”的问题。

  一旦法定代表人/股东被刑事控告,被控告人很可能会提出三个观点:(1)这是“我”借给公司的借款,公司只是还给“我”;(2)公司借“我”的账户“走账”,这实际上是公司与其他公司之间有一些其他的经济往来,“我”并非受益人而只是“工具人”;(3)“我”的一些借给公司的钱是现金。因此,对公司实际运营情况较为了解的人,反而难以在没有看到审计报告或完整的会计账簿的前提下作出关于某人是否构成职务侵占的判断。

  那么大家肯定又会问了,立案不是只要求“涉嫌”吗?为什么会要求“构成”才能立案?我只能说刑法里面的“涉嫌”,对于公安机关来说就是“构成”,至少公安机关在看到材料时内心想的是“已经构成”,才会立案。至于“涉嫌”,虽然在判决之前一般都用这个词,但其实是比较文雅的说法,是为了让犯罪嫌疑人心理舒服一些的说法,是辩方的说法,不是控方的说法。

  控方的立场,从来都是“构成”。因此,做刑事控告的时候,用“涉嫌”的标准去收集证据,经常是达不到立案标准的,因为没有达到公安机关的心理预期,没有达到他们的“构成”的标准。

  那么,就审计报告在职务侵占罪中的具体作用而言:

  (一)如果没有审计报告,很可能造成公安机关误判

  正如上文所言,法定代表人(绝大部分也是股东)和股东对公司有出资或者因为公私混同,与公司之间可能存在一些其他的经济往来,因此如果没有审计报告,有可能造成公安机关以偏概全,从而不能完整地识别出整个案件的资金往来以及由此证实的事件性质,造成公安机关误判,此来一方面浪费司法资源,另一方面可能导致职业风险。

  (二)即便公安机关不误判,也可能后期无法定罪

  即便公安机关不误判,由于没有制作审计报告,如果没有完整保存的会计凭证,在犯罪嫌疑人聘请了较为专业的刑事律师的前提下,在证实法定代表人或股东犯罪事实的过程中可能会因“事实不清,证据不足”而出现犯罪嫌疑人出罪的情形。

  (三)法定代表人和股东之间的纠纷一般都错综复杂

  不同股东之间、法定代表人和股东之间的纠纷往往不是一天两天的事情,而是“日久生仇”之事。婚姻家事案件为什么难办?因为“清官难断家务事”。股东之间的纠纷也同理。一旦涉及到共同投资,公安机关很容易就会预感到这是一件“麻烦事”。

  (四)公安机关对法定代表人或股东立案容易被说成“插手经济纠纷”

  公安部三令五申,要求各级公安机关不得“违法插手经济纠纷”,所以公安机关对于有可能构成经济纠纷的经济案件,无论是否认为构成犯罪,一般来说第一反应就是首先预防自己“违法插手经济纠纷”的风险,即先判断该事件是否符合“经济纠纷”的标准。

  一旦报案的事件符合“经济纠纷”的标准,可能就会请控告人/报案人去法院处理相关事宜。而由于大部分经济纠纷,无论是否构成犯罪,因为“刑民交叉”问题的普遍存在,也确实是可以通过民事起诉的方式解决的,这就导致虽然立法上规定构成犯罪的都可以报案,报案都应当立案,实践中仍有部分构成犯罪的案件最后是通过民事方式“解决”了。因此,公安机关中部分人员会倾向于认为,既然通过民事方式能解决,让报案人去找法院也并不算侵害/不保护当事人的利益。

  (五)公安机关自行聘请审计机构还要考虑到时间和费用问题

  公安机关处理刑事案件,其实也并不像很多人想象的那么简单。我会见一名当事人时,当事人说:“警方跟我说一年前就开始关注我了,我一到那个地方,刚一下车,警察就来铐我,出动了一辆警车,好几个人。”我的当事人涉嫌的罪名是一个相对并不严重的罪名,但仍然需要“一辆警车”、“好几个人”甚至“持续一年的关注”。

  以上只是一个例子,当然实践中也有很多犯罪嫌疑人是“比较容易抓”的。我只是想说明,很多案件的侦查,是需要花费大量人力物力的。我作为刑事律师,特别是作为做过刑事控告案的律师,很理解“取证”是一件多么繁琐的事宜。

  职务侵占罪并非不常见的罪名,由于现在我国开设企业的门槛并不高,各类企业的总体数量很大,想进行职务侵占罪控告的人甚至非常多,如果每个案件都需要公安机关去聘请审计机构去审计,那么无论是时间还是费用,公安机关都难以负荷。

  审计又与其他事宜不同,公安机关在聘请审计机构进行审计之前,一般首先自己要完整地把材料看一遍,才知道“是否可以/足以进行审计”,而因为公安机关并非专业的审计人员,这个“是否可以/足以进行审计”的判断有时候甚至可能会出错,也就是可能出现公安机关认为可以审计结果不能审计的情况,或者审计出来的结果并不如控告人/报案人在报案时告知的那样。相对而言,如果控告人/报案人事先没有聘请会计师事务所做审计报告,大多数职务侵占案,公安机关是容易做“无用功”。

  也正是基于上述原因,能够真正被立案的职务侵占案可能只占报案数量的1/10不到。

  四、为什么公安机关立案前不去调查

  以上已经说明,公安机关一来案件众多,事务繁忙;二来职务侵占案属于经济犯罪,很多时候确实也可以通过民事途径解决;三来想要提起职务侵占控告的主体非常多,事实上每个企业只要运营超过三年,里面多多少少都有人曾想要对另一个人提起职务侵占的控告,总体来说公安机关对这类案件的承载能力不足;四来公安机关委托审计实际上是一件容易做“无用功”的事情。

  五、部分职务侵占案需要审计报告的难题如何破解

  (一)不能以审计报告为由将真正需要刑法保护的受害人拒之门外

  我曾经办理过数起职务侵占案的刑事控告,由于涉密暂时不公开具体案件细节。我认为审计报告对职务侵占案立案所造成的阻碍可以通过建立一些简单的制度解决。

  虽然经济纠纷是经济纠纷,但经济犯罪也是经济犯罪,二者虽有重合,但从规范本身、保障人权及立法目的三个层面来看,都不应以“经济纠纷”来阻却被害人采用刑事手段救济自己合法权益的权利。只要有证据证明有犯罪事实发生,凡符合犯罪构成的,均应当依法立案。

  因为,即便是刑民交叉案件,公民也应当有权利选择是采用民事手段还是用刑事手段来维护自己的权益,而不是国家机关自己代行这种选择的权利,因为这种代行选择权的行为等于剥夺选择权,而法律并无赋予国家机关剥夺公民救济方式选择权的权力。

  (二)《承诺书》制度和自行承担审计费用可以减少随意报案的风险

  上文中提到,不要求刑事控告职务侵占罪报案时提供审计报告的缺点/风险,除了要求控告人/报案人提供审计报告之外,仍然能够通过《承诺书》的方式去解决。公安机关处理行政事务,经常性地会用到《承诺书》,也即在无法直接证实某事是否证实或者直接证实某事费时费力且没有必要的时候,公安机关会要求相关主体出具《承诺书》,承诺所言之事皆属实,一旦后期发现不属实或者出现其他法律风险,均由承诺的主体承担。

  参考这类制度,对于暂时无法提供审计报告的案件等“有嫌疑”的案件,刑事立案的流程中也可增加《承诺书》,对控告人/报案人报假案或者提供虚假证据、虚假证据线索的行为施加含罚款、行政处罚之内的惩罚,构成诬告陷害罪的依法立案,罚款金额依据控告人/报案人主观上对于提供错误材料的故意和过失来确定两个相应的等级。

  而审计的费用,可规定由控告人/报案人承担,也可避免当事人随意报案。

  (三)会计凭证、会计账簿被隐匿/灭失的案件要考虑另外的罪名

  一般来说会计凭证、会计账簿被隐匿或灭失的案件是非常难被立案的。因为如果没有会计凭证和会计账簿,事先又没有做财务会计报告/审计报告,那么审计报告不是“没有”,而是“不可能有”,也就是要证实法定代表人/股东存在职务侵占的行为,审计报告、会计凭证、会计账簿一般来说三者必须至少提供一个。

  但比较矛盾甚至讽刺的是,如果法定代表人、股东确实实施了职务犯罪行为,那么其既然有职务便利或者有能力去实施这样的行为,其也非常可能可以掌控会计凭证、会计账簿,不让其他股东接触或者获得会计凭证、会计账簿。这就导致在一般情况下,股东职务侵占案的行为人非常容易掩饰、隐瞒自己的犯罪事实。

  因此,一旦出现会计凭证、会计账簿被隐匿/灭失且有证据证明被控告人可以提供相关会计材料的情形,公安机关可以要求被控告人或相关人士提供会计材料,如果被控告人不提供,则可以考虑另一罪名,即【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】。

  然而,实践中,这个罪名被立案的可能性非常小。这是因为公安机关不太会为中小企业或者民营企业行使立案前侦查权,而要求提供会计凭证、会计账簿已经是在行使立案前侦查权了。

  目前,公安机关对于立案前侦查权的行使是相对谨慎的:一是因为有职业风险;二是因为可能增加工作量或者带来“无用功”;三是这个罪名不属于常见罪名也不可能产生什么“大案”,公安机关并不十分重视;四是行业惯例和报批手续,由于立案前侦查权并非广泛使用(除了“传唤权”),即便经办民警认为应当就某案行使立案前侦查权,上级是否同意也是个问题;五是有那么多案件要“立案后侦查”,“立案后侦查”都侦查不过来了,如果没有充足的动力,很难让公安机关想要“立案前侦查”。

  实践中,因这个罪名被立案的犯罪嫌疑人一般都是被有关部门要求提供会计资料但拒不提供的前提下出事的,也即这个罪名保护的法益实际上是有关部门查看企业有关会计材料的权力以及与此相关的其他国家权力的正常实施,而非保护企业本身的利益。也因此,企业本身很难以此罪名作为在控告法定代表人/股东出现阻碍时的“替代性罪名”或“先行罪名”。

  (四)举证责任的重新分配问题如何解决

  上文已经提及,在企业的会计凭证、会计账簿保存完好的情况下,理论上股东是可以复制会计凭证、会计账簿等材料的,但实践中往往不能,这就阻断了很多股东的控告/维权之路。

  而假设根据一般的逻辑以及公司章程,甚至依据部分民事判决,实际上公安机关可以知道一个企业的会计凭证、会计账簿存放之处,那么控告人/报案人只要能够对公安机关给出一个具体的、符合逻辑的、可信的会计资料存放地址,而又能够说明自己无法获得这些会计资料系情有可原,那么在一旦确实存在控告人/报案人控告的犯罪事实则该犯罪事实的社会危害性非常大时,公安机关有必要提前行使侦查权。

  这类案件其实并不很多,公安机关可以对这类职务侵占案的金额进行规定,但不能够武断地认为职务侵占罪就是不能够在立案前行使侦查权的罪名。理由如下:

  一是部分经济犯罪案件乃至部分职务侵占案,公安机关也确实行使了立案前侦查权,有些甚至数额不大;

  二是没有法律规定立案前侦查权只能用于某些罪名而另一些罪名不能使用,也即立案前侦查权虽然属于公安机关可以自由裁量是否需要使用的范围,但这种裁量并不能以罪名作为基准,而只能以相关行为(一旦存在)的社会危害性作为最根本的基准,综合考虑存在犯罪行为的可能性,再作出判断;

  三是经济类犯罪案件的社会危害性不一定比其他犯罪要小,民事诉讼也不一定能够真正保护到经济类犯罪尤其是重大经济类犯罪案件的被害人的利益;

  四是经济犯罪经常不是偶发性的,如果确实存在犯罪尤其是重大经济犯罪,那么不予制止,或会爆发更大的矛盾冲突,对于经济社会的运行也会造成不良的引导;

  五是假如这类被控告人并不存在隐匿会计凭证、会计账簿的犯罪事实,那控告人也可以提供会计凭证、会计账簿和审计报告,完全达到公安机关对于一般的股东职务侵占案的立案要求。但很多情况下,恰恰由于存在被控告人隐匿会计凭证、会计账簿的这另一个犯罪事实,控告人才无法提供。但反过来说,是存在多起犯罪事实、涉及多个罪名的犯罪嫌疑人更应当予以追究刑事责任,还是涉及单起犯罪事实、单个罪名的犯罪嫌疑人更应该当予以追究刑事责任?明显是前者。如果后者能立案,举轻以明重,前者更应当立案。如果一个犯罪事实的成立,反而能阻碍被害人就另一个犯罪事实的立案,在逻辑上将是荒唐的,因为这相当于告知众人:越是犯罪越是不会被追究。