罪名解析logo

林子淇律师:138-2220-6068

首席律师

广州刑事律师

联系律师

    广州林子淇律师

    咨询电话:138-2220-6068
    微信咨询:手机号即微信号
    执业证号:14401202011167183
    办公地址:广州市天河区珠江新城珠江东路高德置地冬广场G座24-25楼 广东金桥百信律师事务所。

对网络犯罪“情节严重”的理解和把握

时间:2020-07-12 21:23:17,林子淇

  根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定下发的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》,关于网络犯罪案件的范围,本意见所称网络犯罪案件包括:

  (1)危害计算机信息系统安全犯罪案件;

  (2)通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件;

  (3)在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组,针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件;

  (4)主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。

  根据该《意见》,可以将刑法上有关网络犯罪的罪名可以进行以下分类:

  (1)“对象型网络犯罪”,是指以计算机信息系统、网络信息数据作为犯罪对象的犯罪行为。如刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,第286条规定的破坏计算机信息系统罪,第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪等。

  (2)“工具型网络犯罪”,是指以网络作为犯罪工具的犯罪行为,实施的传统犯罪,最终危害后果是对市场经济秩序、社会管理秩序、公民的人身、民主权利、财产权利等的破坏。如刑法第287条规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。在司法实践中较为常见的有网络诈骗、网络盗窃、侵犯公民个人信息犯罪等。

  (3)“空间型网络犯罪”,是指利用网络的虚拟空间属性作为实施犯罪行为的空间和平台,如刑法287条之一规定的非法利用信息网络罪、287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪、291条之一的编造、散布虚假信息罪。也包括一些传统罪名利用网络空间实施的犯罪如网络色情淫秽、网络赌博、网络诽谤等。

  二、如何把握“情节严重”

  (一)司法解释的规定

  在网络犯罪的罪名中,部分“工具型网络犯罪”可以直接依照刑法第287条规定依照刑法有关罪名进行定罪处罚,但部分犯罪由刑法作出单独规制,并且在构成要件中都有“情节严重”作为入罪要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,对以下网络犯罪的“情节严重”作出了具体认定规则。

  罪名“情节严重”的规定

  拒不履行信息网络安全管理义务罪1、“致使违法信息大量传播”:

  (一)致使传播违法视频文件二百个以上的;

  (二)致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的;

  (三)致使传播违法信息,数量虽未达到第一项、第二项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;

  (四)致使向二千个以上用户账号传播违法信息的;

  (五)致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的;

  (六)致使违法信息实际被点击数达到五万以上的;

  (七)其他致使违法信息大量传播的情形。

  2、“致使用户信息泄露,造成严重后果的”:

  (一)致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的;

  (二)致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的;

  (三)致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的;

  (四)数量虽未达到第一项至第三项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;

  (五)造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;

  (六)造成重大经济损失的;

  (七)严重扰乱社会秩序的;

  (八)造成其他严重后果的。

  3、“致使刑事案件证据灭失,情节严重”:

  (一)造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的;

  (二)造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的;

  (三)多次造成刑事案件证据灭失的;

  (四)致使刑事诉讼程序受到严重影响的;

  (五)其他情节严重的情形。

  4、“有其他严重情节”:

  (一)对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;

  (二)二年内经多次责令改正拒不改正的;

  (三)致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;

  (四)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;

  (五)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;

  (六)致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏,严重影响生产、生活的;

  (七)其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。。

  非法利用信息网络罪(一)假冒国家机关、金融机构名义,设立用于实施违法犯罪活动的网站的;

  (二)设立用于实施违法犯罪活动的网站,数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;

  (三)设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;

  (四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,具有下列情形之一的:

  1.在网站上发布有关信息一百条以上的;

  2.向二千个以上用户账号发送有关信息的;

  3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;

  4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;

  (五)违法所得一万元以上的;

  (六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又非法利用信息网络的;

  (七)其他情节严重的情形。

  帮助信息网络犯罪活动罪(1)为三个以上对象提供帮助的;

  (2)支付结算金额二十万元以上的;

  (3)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

  (4)违法所得一万元以上的;

  (5)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

  (6)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

  (7)其他情节严重的情形。

  此外,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前述标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

  非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(1)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;

  (2)获取第(1)项以外的身份认证信息五百组以上的;

  (3)非法控制计算机信息系统二十台以上的;

  (4)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (5)其他情节严重的情形。

  提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪(1)提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的;

  (2)提供第(1)项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的;

  (3)明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的;

  (4)明知他人实施第(3)项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的;

  (5)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (6)其他情节严重的情形。

  破坏计算机信息系统罪(1)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;

  (2)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;

  (3)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (4)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;

  (5)造成其他严重后果的。

  故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“后果严重”:

  (1)制作、提供、传输第五条第(1)项规定的程序,导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的;

  (2)造成二十台以上计算机系统被植入第五条第(2)、(3)项规定的程序的;

  (3)提供计算机病毒等破坏性程序十人次以上的;

  (4)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (5)造成其他严重后果的。

  网络诽谤犯罪(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的;

  (二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;

  (三)二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;

  (四)其他情节严重的情形。

  网络色情犯罪(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

  (二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

  (三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;

  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;

  (五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;

  (六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;

  (七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

  (八)造成严重后果的。

  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

  实施上述规定的行为,数量或者数额达到第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。

  网络开设赌场犯罪(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

  (二)赌资数额累计达到30万元以上的;

  (三)参赌人数累计达到120人以上的;

  (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

  (五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

  (六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

  (七)招揽未成年人参与网络赌博的;

  (八)其他情节严重的情形。

  明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

  (二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

  (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

  侵犯公民个人信息罪(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;

  (二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;

  (三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;

  (四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;

  (五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;

  (六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;

  (七)违法所得五千元以上的;

  (八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;

  (九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;

  (十)其他情节严重的情形。

  (二)“情节严重”的认定维度

  从上述司法解释关于“情节严重”的规定,可以梳理出网络犯罪中“情节严重”的认定有以下几个重要维度:

  1、数量维度

  主要从实施违法犯罪行为次数、信息传播泄露数量、帮助信息网络犯罪次数、非法获取信息数量、设立网站、通讯群组、发布信息的数量、点击、浏览以及转发的次数、参赌人数、网站注册会员人数等,从数量维度去衡量犯罪行为的情节严重性。网络犯罪存在组织性、规模化的趋势,从数量维度可以更好地把握危害行为的规模、社会影响,同时也具有统计意义和可操作性。

  2、金额维度

  主要从违法所得金额、造成的经济损失金额、用于犯罪的投入金额、网站会员注册费等,从非法获利的角度去认定犯罪情节的严重性。网络犯罪存在隐蔽性、虚拟空间化的特点,对犯罪行为的取证、固定存在技术困难,从违法所得的金额维度去把握情节严重可以一定程度上缓解调查取证上的困难。

  3、前科维度

  对于一些网络犯罪,刑法特别规定了前科行为作为构成要件,以显示其危害社会的严重程度和主观恶性,进而认定情节的严重性。

  4、用途维度

  对于利用网络信息、网络服务进行犯罪活动的网络犯罪,刑法和司法解释会根据用途判断情节严重程序,例如致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的,致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的,出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的。