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从公安的双重权力看行刑交叉与企业合规

时间:2020-05-16 21:22:55,林子淇

个人需要预防刑民交叉法律风险,但企业更需要注意行刑交叉法律风险。近年来有大量企业由于违法违规行为被处以高价甚至天价罚款,因此无论是行政责任还是刑事责任,对于企业来说都是不得不重点预防的风险。

 

行刑交叉问题,实际上有可能涉及到公安、检察院、法院三个机关。譬如法院系统中,就有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000)(以下简称“《行政诉讼法解释》(2000)”等司法解释。该《解释》第51条第6项规定:“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的,中止诉讼。”

 

但本文出于“将风险扼杀在摇篮中”的理念以及篇幅的限制,着重讨论公安双重权力与行刑交叉问题的连结;这类连结与企业合规的关系是什么;应如何进行企业合规,避免行刑交叉法律风险这三个问题。

 

01

公安双重权力与行刑交叉问题的连结

 

 

(一)违法与犯罪二元化

 

目前,我国违法与犯罪的处理机制是二元化机制,也就是与犯罪相关的是刑事责任,与违法的则是行政责任。但就一不规范的行为而言,在案件初期乃至后期,是会经过违法和犯罪的认定的。但违法与犯罪的具体分野及相关标准,立法并未解决,无论在理论界还是实践中都长期存在不同看法。这是行刑交叉问题的真正起源。

 

 

(二)公安同时肩负行政执法权和刑事侦查权

 

公安同时肩负行政执法权和刑事侦查权,导致大部分不规范行为在被举报或者被公权力发现之初,会首先被公安定性。其中有大量的经济领域的行为,在被公安定性时会出现不同的声音。

 

公安内部有可能就问题的定性出现不同意见,更常见的是公安与当事人方出现不同意见。譬如有些行为,公安认为是刑事犯罪,但当事人方认为应属于行政事件。

 

除此之外,还会导致其他问题。譬如有时公安想让当事人去公安机关进行询问,当事人并不知道自己即将面临的是行政责任还是刑事责任,公安也不说,当事人完全没有心理预期。再譬如有些证据,公安是进行行政处理的时候获取的,后来认为有刑事追责的必要,就提交给处理刑事案件的部门,这些证据的效力也经常为辩方所质疑。

 

综上,我们可以看到,由于公安的双重职责,公安实际上也有双重权力。在一定程度上,公安机关具有对同一行为到底属于一般行政违法行为还是双重违法兼具的刑事犯罪行为认定的“自由裁量权”。

 

02

这类连结与企业合规的关系是什么

 

 

(一)少有行为只涉及行政风险不涉及刑事风险

 

在刑法学领域,对于罪名竞合有两种处理方式,一是数罪并罚,二是从一重处断。以刑法理论的思维结合我国法律实践来推论,作为企业,实际上风险对“你”竞合,司法执法对“你”“数责任并罚”或“择一”,是“数责任并罚”还是“择一”,大部分时候没有定论,具体看权利机关的自由裁量。

 

也就是说,当一个企业触犯了竞合的法律风险,除了法律明确规定已受行政处罚的可以不以刑事责任追究(如逃税罪)之外,受过行政处罚的理论上仍有可能受刑事处罚,虽然实践中一般不这样做。

 

因为我国普遍所言的“一事不再理”原则的初始设计是在民事、行政、刑事三个分别的领域各自实施的(所以才有刑事附带民事诉讼),虽然这一理念后来也逐渐呈现在不同法律领域融合的状态,但始终没有形成统一的做法或稳定的通说。

 

 

(二)经济领域存在大量行为可以进行“立案前辩护”

 

我国的刑法规定是非常全面的,全文共有469个罪名,实际上一个不规范的行为,只要有一定的严重性,很容易就能从中找到一个罪名与其相关。而行政法体系一来体系虽然庞大,二来仍有很多法律后果并不是特别明确的规定,三来不同规定的效力也经常是可以争辩的问题。

 

这就导致刑事手段在大多数时候更明确,更好用。这就是为什么每年都有大量的企业行为,依照企业的预设是可以在行政领域解决责任问题的,最后都演变为或演化出刑事案件。

 

但与上述情况相对应甚至看似相反的、实践中的另一面是,有一些明明已经触犯了刑法的行为,情节也比较严重,最后却以行政处罚的手段解决问题,譬如大家所熟知的“花生日记”事件。

 

这显示出,即便依照目前的情况,中国的刑事合规不像国外那样有明确的合规计划换缓刑、合规计划换暂缓起诉、合规计划换量刑从轻的明确制度,在公安机关的双重权力语境中,仍然存在部分行为的性质可以被解释和界定,是可以进行“行刑责任协商/谈判”的。这追溯到立法层面,是因为刑法仍有部分条文属于空白条款,部分行为构成“犯罪”的认定标准没有具体明确。

 

综合两者,我们可以发现无论是刑法规定还是行政法规定,都分别有部分规定处于可以被“深度解释”的状态。

 

那么实践中可能出现四种情况:1.刑法明确、行政法不明确——大概率选刑法规制;2.行政法明确且效力有保障,刑法不明确——有协商空间且比较大;3.行政法和刑法都明确——难以预判,可协商或进行“立案前辩护”;4.行政法和刑法都不明确——难以预判,可协商或进行“立案前辩护”。

 

这4种行为中,至少在案发当时,只有第1种是避免刑事责任的空间比较小的,其他都有甚至有较大的避免刑事责任的空间。

 

正因为有“深度解释”的空间,就这两种责任,何者有权解释、何者有权选择、其具体标准是什么就显得尤为重要。作为具有不规范行为的人,如何为自己争取避免刑事责任或者沉重的行政责任,也成为企业无法回避的命题。而避免这两种责任或者说风险,正是企业合规的作用之一。

 

03

应如何进行企业合规,避免行刑交叉法律风险

 

 

(一)树立全面合规理念,着重应对行刑竞合的法律风险

 

风险对企业来说往往是竞合的、交叉的,不同风险在诞生之初本质上不是择一的而是交叉的关系,“择一”只是对于不法行为处理的手段,而且不是唯一可能的处理手段。

 

在如今的中国,大部分企业很多时候是无法分清何种行为会面临行政处罚、何种行为会面临刑事风险的,甚至经常会出现认为某种行为只涉及行政处罚风险,不涉及刑事风险的错误想法。而部分企业家或者管理人员经常也不会意识到,一旦涉嫌刑事犯罪,那么最后即便用行政处罚而不用刑事手段解决该案,行政处罚很有可能是作为刑事责任的替代来实现的,所以有可能出现“巨额罚单”或者“天价罚单”。

 

除了“数责任并罚”还是“择一”、如何“择一”没有定论之外,另因为我国普遍所言的“一事不再理”原则的初始设计是在民事、行政、刑事三个分别的领域各自实施的(所以才有刑事附带民事诉讼),虽然这一理念后来也逐渐呈现在不同法律领域融合的状态,但始终没有形成统一的做法或稳定的通说。

 

因此,当一个企业触犯了竞合的法律风险,除了法律明确规定已受行政处罚的可以不以刑事责任追究(如逃税罪)之外,受过行政处罚的理论上仍有可能受刑事处罚。

 

那么就企业而言,应当特别注意防范竞合的风险。因为如果在风险防御的时候,企业仍有选择权;如果企业没有选择预防这些风险,到了“数责任并罚”或者“择一”的时候,就没有话语权了。

 

 

(二)设置企业合规计划,把握防御体系构建的关键时期

 

每个主体都有发挥自己防御能力或者进攻能力的限定期。企业主体的防御能力主要集中在事前,司法、执法主体的进攻能力主要集中在事后,了解自己在不同阶段分别能做什么,选择权有多大,可以帮助企业做出正确的判断。

 

上文中已经提及,经济领域有大量行为有“深度解释”的空间,可以进行“立案前辩护”。普遍认为,刑事案件在正式刑事立案之后才有辩护的概念,但基于刑事风险的扩张以及由此产生的防范风险的需要,笔者认为,可以引入“立案前辩护”的概念,将“辩护”行为提前。

 

具体而言,就是站在辩护的角度先去论证何种行为一定构成犯罪,何种行为可能构成犯罪,何种行为一定不构成犯罪,并根据企业的实际对前两种行为进行分别“治理”,对一定不构成犯罪的行为加以强化和完善,以此构建企业的合规体系。

 

一方面,如果构建了这样的合规体系,那么即便是出现个别不规范行为,企业也能在第一时间以合规体系中既存的各类规范行为予以抗辩,论述不规范行为的意外性以及规范行为的一致性。

 

从客观方面来说,由于已经提前做好了防范措施,可以及时控制或限缩行为及行为模式的社会危害性;从主观方面来说,可以印证不规范行为属于“变异”而非“遗传”,加强论述“非法目的”不存在的说服力,或者降低主观恶性。这就可以为《刑法》第十三条以及刑法中其他出罪条款的适用提供契机。(参见《刑法出罪免刑辩点汇总(一)》)

 

另一方面,完善的合规计划,内容中必然也包括对辖区内执法情况的跟进,这就导致设置了合规计划的企业对行政处罚和刑案的反应速度会远远超出没有设置合规计划的企业。

 

如果说今天的行政处罚,有可能成为明天的刑事案件;那么今天的合规措施,很可能就是明天的辩护理由;今天的合规计划,有可能就是明天的辩护方案。如果一个问题,在今天就解决了,那么问题可能就没有明天了。

 

问题没有明天,企业才能拥有更好的明天。