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世上没有那么多“杜鹃”

时间:2020-09-01 22:35:15,林子淇

 今年上半年,我代理了一个涉案标的额非常大的刑事控告案,该案中,法定代表人因故失去对公司的控制权,公司的第二大股东趁机把持公司的日常运营,侵占了公司的大量资产,于是法定代表人的妻子想对第二大股东提起刑事控告。

  无独有偶,前段时间又遇到类似的咨询,是法定代表人因为刑事案件而入狱,从而失去公司的控制权的,小股东趁机联合侵占公司资产,法定代表人的妻子想对小股东提起刑事控告。

  我很能理解为什么这几年国家总是说要保护企业家,多次说要对企业家尽量取保候审,甚至现在有部分区域开始试行刑事合规不起诉制度,原因是被抓的企业家实在太多了。

  如果企业家本身就不是高风险群体,企业本身就不是刑事案件高发区,那么国家去谈保护企业家,去要求尽量对企业家取保候审,是没有意义的。国家需要对“保护企业家”这个理念三令五申,从侧面印证了一件事,那就是做企业家,真的很危险。

  很多企业家其实不想和刑事打什么交道,他们熟悉的律师都是一些民商事律师,譬如企业的民商事法律顾问。但是企业家恰恰是最应该了解刑法的人,毕竟“所有能赚大钱的方法,都写在刑法里了”。

  作为一个企业家,要过正常日子,首先要排除三种风险,一是自己被抓,二是自己的员工被抓,三是自己需要去抓员工。如果这三种风险都排除了,基本上一个企业就能够在比较稳定的环境中运营、生存。

  而但凡是这三种风险有其中一种爆发,对企业而言损害都是相当大的。尤其是第一种。因为没有一个企业家在入狱之后能够真正管好自己的公司,除非他老婆/她老公是“杜鹃”/男版“杜鹃”。但是中国大部分企业家的妻子实际上并不是“杜鹃式”的妻子,大多数法定代表人的妻子,能够在企业被侵占资产之后,站出来用诉讼的方式去维护企业以及自己家庭的权益,已经算是非常勇敢。(至于中国女企业家的丈夫,由于这个群体的人数太少了,我对他们的印象仅停留在“早逝”或者“离婚”或者“唐僧”上。)

  这就导致入狱这件事,对于中国的企业家而言本身就是不可承受之重。

  而刑事控告和刑事辩护的经历都会越来越清晰地告诉律师刑事合规的重要性。如果一个问题是刑事合规能够解决的,但是企业没有任何刑事合规方面的努力,那么随着时间流逝,这个问题最终就会交由刑事辩护或者刑事控告来解决。

  如果是刑事辩护,那时候可能就不是企业家来解决问题了,而是企业家变成问题“被解决”。如果是刑事控告,那也许还稍微好一些,只是说刑事控告不一定能挽回企业的损失而已。

  就我刚刚提到的两个职务侵占案,法定代表人出现问题之后,其他股东侵占的公司资产一个是九位数,一个是十位数,即便刑事控告成功,这些资产有多少能够收回,收回需要多长时间,都是非常难预估的,唯一可以确定的是,需要律师和当事人的长期努力。

  且现在全国上下,特别是一些经济发达地区,实际上存在大量的控告股东职务侵占的需求,由于公安机关对这类案件往往更倾向于用民事方式去处理,因此在实践中,要真正对股东职务侵占一事立案也存在一定难度,至少对证据的要求比较高;至于用民事方式去起诉,那就更不“划算”了。毕竟,哪怕不算律师费,诉讼费也太高了。

  更别提涉及到重大利益的民事诉讼,经常还有一审、二审、再审、执行(执行终结、执行恢复)。

  所以对于存在多个股东的公司而言,进行刑事合规是必须的。虽说合作都是基于信任,但是刑事案件往往会告诉我们,人性难以经得起考验。

  那么,只有法定代表人需要担心其他股东侵占公司资产吗?也不是。因为我也代理过第二大股东想要控告法定代表人(第一大股东)侵占公司资产的。只能说,在没有制度规范的时候,如果刚好有足够的利益诱惑,每个人内心的“恶”都有可能被(无限)放大,造成对其他人以及对企业而言难以承受的后果。

  总体而言,黄光裕还算比较幸运,但我相信,不是每个女人都是杜鹃。且我相信即便是杜鹃,如果可以选择,一定也会希望黄光裕不要入狱,自己肩上的担子不要那么重。

  近年来,国家政策体现出来的是,希望大家能够更多地通过非诉的方式去解决问题,在刑事方面也是如此,这一方面是因为基于维护国家安全的需要,国家不得不预防、惩治犯罪;另一方面是因为各类犯罪日益多发,导致国家的维稳支出过多,可能已经有点不堪重负了。

  基于这样的现实背景,国家也在积极探索用更低的代价来实现社会和谐的方式。这就是简易程序、速裁程序、认罪认罚程序等程序陆续出台的原因,也是刑事和解制度得到积极推广的原因,如今,历史的车轮缓缓地、坚定地走到了推广刑事合规这一步。

  与刑事律师一样,检察机关近年来一直在探索刑事合规的中国化路径。《检察日报》也曾刊文,希望企业能够主动重视合规。可见检察机关也在试图以更加“轻松”的方式去减少犯罪,从而达到更好的社会效果。

  非诉和诉讼不一样,最大的不同之处在于,正如“开弓没有回头箭”,诉讼也经常没有“回头路”。近年来,和解经常性地出现在诉讼案件中,但和解实际上并不是一件非常容易的事,尤其是涉及到重大利益的案件,要和解肯定要经过多番洽谈,还经常得是双方都放弃一部分利益的情况下才能够达成一致。

  人们经常说,诉讼是一场战争,那么众所周知,战争,实际上是很难有赢家的。流血也流泪,才是战争的常态。所以,即便有多么精良的军队,要想实现稳定的可持续发展,和平地解决问题,才是最终的出路。

  我知道最近有一个案件,是某大型企业被很多人“诈骗”的。这个企业或许可以通过刑事和解赚不少钱。这个案件抓了100多人,公安机关对各犯罪嫌疑人刑事拘留后,家属开始寻求刑事和解。而这个企业在和解方面的操作可以说是毫不“含糊”。譬如有个人诈骗这个企业5000元,那么在家属想获得该企业的谅解书的时候,家属需要出4-5万,也就是在这个案件中,谅解的“价码”是溢价了7-9倍的。

  当我们谈及针对企业的职务侵占的时候,很多人可能会说,在员工职务侵占公司的时候,企业也可以要求员工给企业溢价多少多少啊。

  然而事实是,一般情况下,员工就是比公司“穷”很多的,不然员工干嘛冒着这么大的风险侵占?另外,即便员工不是很穷,要求员工溢价多少多少,这就等于员工要白干活(拿自己的工资去赔偿公司),甚至倒贴,员工可能甚至愿意坐牢或者花钱去请律师也不愿意接受这种溢价。所以涉及到员工的职务侵占案是非常难以存在溢价的,一旦发生,公司一般来说只有损失多少、能否尽量追回资产以及减少损失的问题。

  而当职务侵占涉及到股东的时候,问题就更明显了。首先,股东对于公司的资产分配存在一定基础权限;其次,一般来说,股东比一般员工更了解公司的运营状况,也知道如何隐藏起自己的违法犯罪证据;再次,各股东其实就是一起合作的人,能够一起合作尤其是长期合作的,大家千万不要以为会存在一方的智商比另一方的智商差很多的情况;最后,能够成为有一定经济实力的公司的股东的,一般来说经济实力都不会很差,请得起非常知名及专业的律师,也就是这种案件一定会提前出现控辩双方对峙、博弈的状况,被调查方/被控告人也一定会做立案前辩护和风控(其实我也做过),结局如何,是比较难说的。

  综上,我建议企业不要在刑事合规方面省钱,因为所有能够通过非诉来解决的问题,一旦进入到诉讼领域,解决问题要付出多少代价,企业自己真的没有决定权。