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辩护的“主观”和“客观”

时间:2020-08-13 23:47:08,林子淇

 一、辩护律师的“主观”

  辩护律师往往是非常主观的,这一方面因为辩护律师的立场是明确且坚定的,不会随意变换立场;另一方面是因为刑事辩护经常是用辩护“主观方面”出罪。久而久之,很多律师说话做事,容易变得主观。

  二、“我不要你觉得,我要我觉得”

  总体而言,公检法是不太喜欢律师主观的,因为主观,意味着“你要你觉得”。可是,刑事案件大多是公检法“我要我觉得”。因为本质上,辩护权仍然是一种建议权而非决定权。

  在职场中,下属向上司汇报,下属最好是就事论事,陈述事实,不引入个人情感。先不管法律如何规定,实践中,在涉及案件时,公检法很可能并不是用平等的角度看待律师,有时候他们看律师的辩护意见,就有点上司看下属的汇报的意思,他们非常希望自己看到的是“干货”而不是“你个人的看法”。

  ——有点希望你可以帮我更快更全面地理解这个案件,但你最好不要“干扰”我的思考。

  这是容易理解的。长期以来,决策者承担着决策者的压力,用审视的、看汇报的眼光看建议者的建议,似乎是与这种压力相对应的权利。

  因此,律师如果主观得太显而易见,很容易为律师和公检法之间的交流预先设置障碍。如果在辩护的过程中,辩护律师给公检法的印象就是此人非常主观,提出的观点也非常主观,那说明律师的辩护技能修炼得还不到位。

  三、看高中课本和看初中课本

  大家年轻的时候看过小说吗?看小说的时候是逐字逐句地看,还是一目十行地看?相信绝大多数人都是一目十行地看吧。那么公检法看律师的文书,是像看小说一样一目十行地看吗?也不是,因为,一方面,小说至少有趣啊;另一方面,律师的文书哪怕无趣,但完全不看,万一漏了一些关键点,有时也可能带来麻烦。

  那么,公检法看律师的文书,究竟是怎样看的?

  大概率是主要看标题的,如果对标题感到“有点道理”,再看相关部分的正文。

  因此,如果律师的文书写得很长很长,是要分情况的。

  如果经办警官、法制、检察官、法官不那么忙,可能一目十行。而如果案件比较复杂,经办检察官和法官有必要比较仔细地看律师的文书,但自己的工作量又比较大,律师的文书又写得很长,这种情况下,文书很可能不是由检察官和法官自己来看第一遍,而是检察官助理、法官助理或者书记员先看一遍,检察官或法官再问:“小*,律师的文书说了什么?”如果涉及到共同犯罪且犯罪嫌疑人/被告人比较多的案件,很可能检察官助理、法官助理或者书记员要把每一位律师的主要观点摘录下来,再给检察官、法官看。

  那么,律师看公检法的文书,其实就像看高中课本,整本书都是重点,而公检法看律师的文书,就像看初中课本(复杂案件)或小学课本(略简单的案件),10句里面有1-3句能记住已经很不错。那么这1-3句话能否让公检法觉得有道理,就非常重要。

  四、不要违背公检法的“常识”和逻辑

  办案人员对于那些明显地与他们的认知不相符的内容,要么大脑自动屏蔽和过滤,要么感到荒谬和低级。所以,辩护律师在做辩护的时候,如果为了做无罪辩护,强行说一些不符合逻辑的话,是会导致公检法反感的,一旦产生了反感,尤其是这个令人反感之处正好处在文书的前面的时候,公检法是否能耐着性子继续往下看,还是认为“这个律师也就只能这样辩护了吧,呵呵哒”因而把文书放到一边,是很难说的。

  那么,何为公检法的“常识"?正如我在《刑事大数据的“迷惑性”》等文章中所说的:不是所有的裁判文书都会上网,且公检法有自己的内部数据库,加上公检法等办案部门有“内卷”,以及案件在办案机关内部及办案机关之间的具体流转不为外人所知,上述一共四点,导致公检法的“常识”和律师的“常识”之间可能存在一定的偏差。

  所以,专业律师一定要去换位思考,竭尽所能地去了解、理解公检法的“常识”,以免发生在公检法看来非常低级的错误,导致对辩护本身造成影响。

  其实,对于法律共同体是否存在,我本人是不予置评的。

  在我的观念里,法官和法官助理一定是法律共同体,检察官和检察官助理一定是法律共同体,律师和律师助理不一定是法律共同体,法官和检察官和律师不一定是法律共同体。因为构成“共同体”的标准太高,“共同体”必须有共同的意识、共同的目标、共同的命运,否则只是互有关联的两个群体。辩护律师的“客观”,有一部分要基于对于群体现状的客观看待。

  五、“戴着镣铐跳舞”

  对写高考命题作文一事,有一个比较恰当的形容叫“戴着镣铐跳舞”。而律师写文书,更像“戴着镣铐跳舞”,因为,素材是限定的,没有那么大的自由发挥的空间。甚至于,对于部分比较复杂的案件而言,律师写文书就是要“戴着镣铐跳舞”的同时,一只眼睛的目光还要往返于客观与主观之间,而另一只眼睛的目光往返于事实与规范之间。

  简单点说,律师写文书的主要难度就在于要把自己的“主观”一层层地包裹在客观的证据、法律、“事实”之下,让公检法能够理解、接受这种“主观”。

  之前有一句话叫:“没有人有义务透过你邋遢的外表,去发现你优秀的内在。”而对于律师来说,就是“没有公检法有义务透过你的表面主观,去发现你的深层主观。”换句话说,至少表面上,你必须非常“客观”,公检法才能有耐心看完这些“客观”的材料,产生他/她自己的“主观”,如果他们自己的“主观”,和律师的“主观”是一样的或类似的,那么至少在结果上就等同于,公检法理解、接受了律师的“主观”。

  基于上述原因,律师辩护的路径大概是:1.了解所有案件情况——2.要基于主观意识筛选出符合主观辩护目的或者能为主观辩护目的所用的客观存在——3.再基于这些客观存在,结合论据(论证方法)来论证某几个客观事实的成立——4.某几个客观事实足以证明主观辩护目的应受支持。

  因此,一条完整的、正常的辩护路径,在论证的体系里面,主观辩护目的必须是最后才出现。