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公司法律风险框架分析及合规路径设计

时间:2020-06-15 22:44:38,林子淇

一、行政合规是企业合规的基础核心

  目前,由于经济发展及转型和法治理念的加速传播,国家对于企业规范治理的要求大幅度提高。合规层面是比普通的法律顾问层面更高的层面,普通的法律顾问层面实际上是“授人以鱼”,更注重对企业即时性问题的解决,而合规更注重“授人以渔”,着重构建企业发展的长期规划和相关制度。此外,传统的法律顾问服务更多地是站在成文法的角度去思考问题,而合规服务更要基于风控的理念对政策进行精准的把握。

  近年来,许多刑法学者和从事刑事实务的人员也十分关注刑事合规。

  然而中国政法大学田宏杰教授认为,在中国法律体系语境下,企业合规关涉的其实主要是行政法问题,而不是至少主要不是刑法上的问题,我国应当倡导的是“行政合规”,而不是“刑事合规”。

  在我看来,现在要倡导的应该是的“刑民行一体化”法律风险防范模式,但核心是“行政合规+刑事风控”,由于刑事风险的爆发大多带有一定的偶发性,且经常由行政风险(尤其是长期积累的行政风险)所触发,所以如果从制度的层面来看,“行政合规”确实应当是企业合规制度的核心。

  二、刑事风控是合规制度的重要目标

  而刑事风控则更多地强调风险防范的目的、结果以及刑事危机的处理,因为刑事风控本身,并不是制度。

  那么刑事合规是否主要属于“制度”层面的问题?

  某种意义上,刑事合规和行政合规是一体化的,刑事合规是在行政合规的基础上,以预防特定行业的特定的罪名、特定环节的特定刑事风险为目的,对行政合规予以深化。因此,刑事合规可以被理解为企业行政合规在刑事领域的延伸和细化。刑事合规与行政合规之所以存在这样的关系,是因为刑事风险和行政风险存在可转化的关系。大部分行政风险,如果处理不当,非常容易导致刑事风险。

  三、行政风险导致刑事风险的情况屡见不鲜

  (一)劳动制度层面的风险导致的刑事风险

  举例而言,建设工程领域经常有工人工资问题和诈骗案。很多与工人工资有关的诈骗案是如何产生的?目前,我国很多省份、区域出台了专门的保障农民工工资的民生和维稳政策,如果建设工程企业在这些区域内有建设工程项目,但在农民工工资支付方面存在不规范之处,一旦农民工就工资问题抗议、包围施工工地导致片区发生混乱,建工企业最容易面临的情况就是在政府部门的压力下“被迫”紧急支付。在这种情况下,企业支付的工人工资很难经过仔细核对,就容易出现问题。实践中,部分建设工程企业反映,在支付工人工资后才发现其中有部分“工人”是虚增的,实际上这些“工人”并没有来上班,便质疑实际施工人连同“工人”实施诈骗。

  这就是行政问题引发的“刑事问题”。其实这类行政问题本身不难解决,强化对工人的管理,发布管理制度要求工人上班打卡,运用电子设备进行自动打卡记录,这都是现在的技术可以做到的,但如果平时没有这样的记录制度,临时要再调取记录,便很难查到具备证据“三性”的物证,从而很难“溯及既往”。

  大家可能会说,公安可以查。是的,公安什么都可以查,但公安不会什么都查的。

  (二)财务制度层面的风险导致的刑事风险

  很多中小企业,很喜欢让财务自己记账。而很多财务的记账往往就是一个Excel,会计凭证是不齐全的,也就是很多支出,只有一个数字在Excel上,除此之外,没有其他任何凭证。

  一般来说,很多支出即便没有发票,也会有收据;没有收据,也会有转账记录;没有银行转账记录,也应当有微信、支付宝转账记录;所以那些给现金又不要收据的而且没有即时记录支出的具体原因和交接人的做法,非常不规范。

  这种Excel在证据效力方面甚至不如手写的日记账,因为手写的日记账会留下一些比较难造假的时间印记,譬如笔迹形成时间、譬如之前、之后的记录等等。而Excel说改就改,说改就改的东西是很难作为证据的。

  (三)人员制度层面的风险导致的刑事风险

  另有很多企业,人员权限管理不清,企业一旦面临重大刑事风险,企业必然聘请律师,但律师介入之后才发现,很多该有的材料没有,而且没有具体人员负责,就容易发生A问B、B问C、C问D、D又问A的情况,最后只能“无语问苍天”。

  财务制度问题、劳动制度、人员制度等行政层面的不规范,最终容易导致企业面临刑事风险。因此,企业必须重视行政合规。因为在合规层面,企业的大部分不规范的问题,60%是行政方面的问题。

  四、企业需建立“刑民行一体化”的法律风险防范模式

  上文已经论述了行政合规的重要性,那么企业光是做好行政合规就足够了吗?刑事合规是否伪概念?不同的合规措施之间有什么关系?

  (一)刑事合规和行政合规的关系

  企业大部分(60%)的法律风险是行政问题,30%是刑事问题(结果),只有10%是重大民商事问题,加上企业要正常运营,政商关系、营商环境是不得不考虑的重要因素,因此行政合规显得尤为重要。

  (二)刑事风控和刑事合规的区别

  刑事风控是一个大圆,刑事合规是一个小圆,这个大圆包含小圆,且重叠部分的面积(小圆的面积)占大圆的70%左右。譬如刘强东事件,就是刑事风控而不是刑事合规的内容,所以假设京东有一个刑事风控图,刘强东事件是落在环状带上的;而滴滴事件是介于刑事合规与刑事风控的边界上,也就是落在刑事合规这个小圆的边上。每件事情要分析,先要找准落点。

  另外,刑事合规主要是防止企业犯罪及在制度上防止企业被内部人员侵害,刑事风控除了防止企业犯罪及被内部人员侵害,还有企业被外部人员侵害的功能。

  (三)刑行交叉是问题,刑行结合是手段

  基于上述原因,行刑交叉领域不是行政合规和刑事合规的交叉,是行政风险和刑事风险的交叉,行政合规和刑事合规用结合来说更为合适。也即刑行交叉是问题,刑行结合是手段。

  也就是要同时处理好“灰犀牛”(行政)和“黑天鹅”(刑事)的问题。实践中有大量风险同时具备酿成刑事案件和行政案件的可能性,换句话说不知道会是“灰犀牛”还是“黑天鹅”,既然如此,除了全面扼杀,也没有别的办法了。

  所以实际上,企业应该做的是以行政合规措施同时避免绝大多数的行政风险和大部分刑事风险(立法层面的),以刑事风控措施避免剩下的小部分刑事风险(司法层面的)。

  因为有些企业自己以为是行政法领域问题的违规行为,刑事司法机关并不这么想,而在刑事风控与合规领域,比立法怎么看更重要的是司法怎么做。