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传销违法和传销犯罪,有没有真正的界线?

时间:2020-05-20 20:53:06,林子淇

在我国,刑事政策和刑法、刑事诉讼法有着千丝万缕的联系。

  具体来说,刑事政策既影响审前的逮捕情况与移送标准,也影响定罪和量刑。其对于定罪的影响可以全面见诸四要件乃至三阶层。其对于量刑的影响也是全方位的,从免于处罚问题到死刑问题,无一不涉及。刑事政策的灵活性使其进一步具备全面性、广泛性和模糊性。

  正是出于刑事政策的上述特性,刑事政策可以成为打击犯罪的最好武器,也可能会成为灭绝人权的最大杀器。毕竟政策本身无好坏,只有是否“适合”。但政策一旦推行,必然有适用效果,而效果的好坏总是一目了然。

  在我国,刑事政策影响刑事实务的方式有三种,一是立法,二是司法,三是执法。而法律体系从运行而言也就这三块,所以刑事政策的面向极为广阔。

  因此对于刑事实务工作者而言,刑事政策学是一门极其重要的学科,掌握得当有助于培养刑事案件的大局观,而这种大局观,可以从一开始就引领刑事实务工作者正确地思考刑事问题。

  有些刑事法学者私下认为刑事政策学是一门伪学科,理由是虽则刑事政策客观存在,但刑事政策并不能成为一门学问。因为本质上,刑事政策是一种手段而非一门学问,其因不具备稳定性和规律性而不值得深入研究。

  讲到刑事政策,现在大家比较容易从中感知到刑事政策存在的案件主要是两类:一类是扫黑除恶案件,一样是民营企业家案件。

  在世界经济总体下行、我国经济稳中向好的今天,稳住经济形势成了重中之重,高中政治课都有说,要稳住经济,一是要有稳定的社会环境(包括政治、经济、法律等),二是要让各种有利于经济发展的要素充分涌流。

  所以我们现在看到的“刑事政策学”,即便不是伪学科,归根结底也不是多么高深的学科,实际上是高中政治课内容的延伸。

  因为要有稳定的社会环境,所以黑恶势力必然要被连根拔起,这就跟汉朝拔除地方豪族一样;因为要让各种有利于经济发展的要素充分涌流,所以对民营企业家要网开一面,“对改革开放以来一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为,要以发展的眼光看问题”。

  但“以发展的眼光看问题”,高中课本都已经讲得很全面了。在刑事方面,发展的眼光实际上就是“变化”的眼光,也就是对刑事政策变化乃至对刑事实务倾向变化的一种理解力和掌握力。

  马克思主义认为,法律是统治阶级意志的体现。事实上,整个“规范”系统都是统治阶级意志的体现。违背“规范”的本质是违背统治阶级的意志,违背“规范”的后果是遭受“规范”的惩罚。大家常说的”不要与历史潮流为敌“、”不要离人民群众太远“,这都是有理由的。

  纵观人类历史,会发现历史潮流和人民群众的意志,才是真正的“天命”,而法制史乃至作为法制史中分支的刑事法制史,也无法脱离这个规律。“天命不可违”,这句话相信大家都听过,有些朋友流年不利还会去拜神求符保心安,这归根结底是大家太过关注自己个人的“命盘”。

  而实际上整个社会是一个运转着的“大盘”,而大盘之上,每个人尚作为一个小盘在运转。如果小盘运转的方向和大盘不一样,小盘容易被甩飞,因为总体而言,大盘的能量大,作用力大,小盘再怎样也无法抗拒大盘,最后小盘运转得好只能是因为找准定位,清楚地知道并利用了每一时刻大盘的转向和运转速率。

  但社会的运转速率并非一成不变的,正如地球自转的速度并非恒定一样,基于社会运转之上的刑事体系的运转速度和方式更是灵活多变。就地球自转的速度,课本里给出的数字是一个大概的、平均的数字。事实上,自转速度每一刻都在发生变化,且站在地球上不同的点,感受到的向心力也不同。

  由于刑事政策说到底就是意志的体现,掌握了基本原理之后,再去看文字艰深的刑事政策学书籍没有太大用处,因为刑事政策时刻都在变化,普通人跟不上它变化的速度,更难以防范与之相关的刑事风险。

  而一本书,从写第一个字开始到最后出版,时间往往是两三年,甚至更长,很多书甚至是几十年前的法学书。看这些书能学到很多理论,也很有启发,因为刑法及刑法理论本身具有较强的稳定性。

  但大家仍然可以发现,看刑事政策学的书对刑事实务的操作作用很有限,不如去看新闻联播和最新的《半月谈》,看看《检察日报》和《人民司法》。

  这是因为刑事法理论尤其是刑法理论本身就是“以不变应万变”的基本功底,而刑事政策是“敌欲动,我先动”的实务技能。(刑事诉讼法的稳定性介于刑事政策和刑法之间,属于刑事实务中的夹心饼干,确实不好定性。)前者是心法,后者是招式,虽然根源一致,表现形式却差太多。

  在刑事案件中,最后的辩护效果,往往是由律师对刑事法理论和刑事政策把握能力的叠加结果决定的。

  近年来传销问题大热,因为云联惠、云集品、团贷网等公司都爆雷了,一时间人心惶惶。有朋友就问我,你觉得传销违法和犯罪的界线在哪里?

  违法和犯罪的理论分野是可以用模式去分析的,最简单的方式就是用四要件,高级一点的就用客观归责。最基本的理念是不要直接划分界线,而是直接掌握犯罪的理念。因为犯罪必然对应违法,犯罪是更深程度的违法,所以基本上所有的刑事规定都有相应的民事/行政违法规定。

  所以“违法和犯罪的分野在哪里”这个问题其实等同于“犯罪界限和刑罚界限在哪里”,等于“犯罪是什么”,也等于“什么样的行为才是犯罪”。这在刑法学界已经是老生常谈的问题了,雅克布斯、罗克辛等刑法学家都有一套宏观体系可以解决这个问题。不用把它想象得很高深的样子。

  大家问这个问题也很容易理解,因为只有知道犯罪的界限、刑罚的界限在哪里,才可以有意识地去避开它,以免踩雷。大家的想法是很简单的:犯罪和违法混在一起,这就相当于一堆数字混在一起,要挑出大于等于某数的数字,剩下的数字自然就小于这个数字。所以律师应当可以告诉我们这个数字是哪个数字。

  如果一切可以像挑数字这样简单,人生会轻松得多。但正如人生不是客观题而是主观题,违法与犯罪也并不是单选题,而是高考主观题,大家可以尽量地去接近正确答案,但真正的满分答案永远不会公布。

  实际上这个固定的数字根本不存在。刑事案件中一本卷宗少说也有几万字,每个字句下面隐藏的都是一个信息点,每个信息点对于整个庞大的证据事实体系而言也只是其中一小部分,可想而知,大案要案的信息量有多大。

  而刑事律师就像是一部电脑,要把所有的信息都输入这台电脑,才能得出预计的结果,只有程序没有信息是出不来结果的,而且输出的结果很可能不只一个。所以,脱离具体案件及充分的案件材料来谈论违法与犯罪的界线,都是耍流氓。

  另外,大部分经济案件都会涉及“刑民交叉”或者“刑行交叉”的概念,也就是同一个行为,本身可能涉及刑事责任、民事责任及行政责任,民事责任和行政责任并不能直接排除刑事责任。

  很多律师站在辩护人的角度,经常都会提出:“某某案件是纯粹的民事经济纠纷,不涉及刑事。“但实际上基于刑民交叉(或称刑民结合)的理念,民事与刑事已经并非或者从来事实上就不是互相排斥的矛盾概念,而是并列概念。用解释论来试图解释并列问题应当属于哪一方的问题是没办法解决的。因为如果存在交叉领域,那么最后的结果很可能不是问题的全部实质而只是一种人为的选择,而这个选择,大概率是基于刑事政策。

  譬如,花生日记为什么只受了行政处罚,别的类似的公司为什么会触及刑事犯罪?大量的文章就去分析花生日记和别的公司到底有什么不同,后来发现没什么不同。

  只是在这么多可选择的手段中,执法机关选择了用行政手段来约束它。

  因此“纯粹”理由并非真正的出罪的有力理由,很多事情没有什么“纯粹”。

  但“纯粹的民事经济纠纷”这一点,在结合具体的法律法规、司法解释、刑事政策和刑事证据来进行说明的时候,仍然能够发挥作用。这就像煮开水一样,一摄氏度没用,很多个一摄氏度叠加起来,就会煮沸。很多单独没办法排除犯罪的理由,经过有机结合或许就能够达到排除社会危害性和可罚性的作用。尽量地去挖掘每一个“一摄氏度”,让执法机关更偏向于当事人更希望Ta选择的那个选项,就是律师的作用。

  然而,地球上不同气压的地方,沸点也不同。正如同一个案件,有可能在某个检察院可能被不起诉,在另一个检察院就移送审查起诉了,这都是有可能的。所以,刑事实务中没有必然。当事人只能买机会,律师却不能“打包票”。

  所以刑事辩护之学并非一门玄学,而是一门尚且存在很多未解之谜、很多可探究之处的科学。科学的正面是光明,但背面也有阴暗。如实地承认如今的刑事法体系尚且存在很多不完善之处,有利于刑事律师看清形势、办好案件、促进体系的完善与健全。

  以前写刑法论文,大家为了论证自己的刑法理论有多么正确,对实务有多大的指导意义,在最后一部分总是会用分情况举例的方式适用这些理论和规律:某某情况下,应当怎么运用某某规律来分析,最后得出某某结果。

  但最后,到底是规律好用,放诸四海而皆准,可以用来解决案例的问题;还是案例好用,可以随便设置条件,用来满足规律,就像先有鸡还是先有蛋的问题一样,难以说清。做实务的人,只能有时吃鸡,有时吃鸡蛋。

  实践出真知,刑事一途没有必杀技,只有不断磨练的能力。违法和犯罪也没有能够被实证的界线,现在大家都想总结一个放诸四海而皆准的规律去解决违法和犯罪混淆的问题,得出每个相关问题的结论,但结果往往是用结论去适应理论,而得出一个不存在的“规律”。

  市面上讲传销违法和犯罪分野的文章总是没有讲到重点,就是因为实际上根本没有“重点”。就像周星驰在《厨神》里说的一样“或许根本没有食神,因为人人都是食神”。

  而在刑事政策的风险下,根本没有绝对安全的环境,也没有绝对不构成犯罪的不规范行为。刑事律师能做的合规,其实是通过对不规范行为的检测和修正,使得不规范行为尽可能地消失或者至少修正到较远地偏离犯罪构成的程度,以隔绝风险,也并不是直接用理论就划定一条界线。

  现在很多公众号把刑事风控与刑事合规的概念混淆了,但在风控与合规的问题上,刑事合规与刑事风控存在明显区别。

  合规是行为,而风控是目的和结果。风控(目的)——合规(行为)——风控(结果),这是一个闭环,而个别律师在操作刑事合规项目的过程中,将目的和行为混淆,这就导致很多时候,做合规项目是在将实际情况套用理论,当理论没办法解释这种实际情况的时候,实际的操作效果就不佳。

  这也是为什么我说,只有先了解客户,才能帮助客户。

  基于刑事大数据的实证研究能够稍微弥补一点刑事理论在适用方面的天然缺陷。但这件事情基本不可能由律师来完成。

  因为目前在我国,刑事案件的公开程度非常受限:一来不是所有法律文书都会上网(左卫民教授有篇法学核心期刊是对某基层法院的刑事判决做统计,最后发现上网的文书仅占该院所有判决的1/3左右);二来上网的时间和判决的时间可能存在一定的时间差,这就导致对刑事倾向判断的滞后问题;三来存在副卷制度(含审查报告),个别案件真实的原因有可能并不是“本院认为”;四来审前公开基本不存在,这是我真正地想去做一个电商传销大数据报告的时候发现的,我定了几个数据(不捕率、不诉率、缓刑率、改判率等等),最后发现比较好找的数据也就只有改判率,这还很可能是仅仅公开了1/3的判决显示出来的结果。

  所以在大数据是“大”数据而不是“全”数据,甚至相对于“全”数据而言是“小”数据的时候,实证研究的开展也是困难重重。当然有很多人也还是在想尽办法用量化分析的方式去推测真实的数据,我也非常敬佩这些法律人,因为他们在用自己的方式,尽量地去构建一个能够用得上的模型。

  但实际上我们不得不承认,即便穷尽现在能够用上的所有理论分析+所有实证分析,要笼统地划定违法和犯罪的明确界线依然不可能。

  学刑法的人可以设置很多模型去将自己的观点套用进自己学到的刑法理论里,但我会慎重考虑要不要这样做。因为一来这样做很可能没用,对刑事实务没有指导意义;二来作为一个走刑事专业化的人,我认为如果就一个实际上并不能用理论去涵盖问题用理论分析的方式强行地去解读,实际上是误人子弟的。

  如果非要说,刑事政策才是传销违法和传销犯罪的界线。但我先前也已经提及了,刑事政策是灵活多变的,刑事政策和刑事实务的结合方式也是多种多样的,在自变量变来变去的前提下,因变量不可能有准确数字。

  法学最后仍然是一门实践性的科学,并非空中楼阁,也并非一成不变。传销也好,其他案件也好,只有立足于每一个真实的案件,你才会知道违法和犯罪的界线。

  因为很可能没有真正的界线,而只有综合的选择。