刑事合规logo

林子淇律师:138-2220-6068

首席律师

广州刑事律师

联系律师

    广州林子淇律师

    咨询电话:138-2220-6068
    微信咨询:手机号即微信号
    执业证号:14401202011167183
    办公地址:广州市天河区珠江新城珠江东路高德置地冬广场G座24-25楼 广东金桥百信律师事务所。

原来也只是刑法眼中的“普通人”

时间:2020-05-20 20:52:32,林子淇

 一、犯罪离“普通人”有多远

  刑法眼中的“普通人”和寻常的“普通人”概念不一样。

  以世俗观念来说,明星不是普通人,富翁不是普通人,高官不是普通人,甚至“高知”不是普通人。但这几年,我们看到太多明星、富翁、高官、“高知”涉刑。这足以证明,他们在刑法眼中也只是“普通人”而已。

  刑法眼中的“不普通”的人,是孕妇、七十五周岁以上的老人以及每年都能引起司法界热议的未成年人等(但除了没达到刑事责任年龄的人之外,其余人也只能在强制措施和量刑上获得一定的优待)。

  这证明“世俗身份”和“刑法身份”,完全是两个概念,因此世俗眼光和刑法眼光也是两种眼光。因此,以世俗眼光看待刑法问题,注定要受伤。

  犯罪离刑法眼中的“普通人”并不很远。刑法有469个罪名,不一定每个罪名都离每个人很近,但有些罪名确实是跟影子一样潜伏在特定人群背后的。

  之前我专门写过文章分析耽美作者“天一”的案件,前些时日又发现有个作家叫深海先生,因写了某类型文学而被捕,罪名是非法经营罪。

  而若以世俗标准评判,深海的优秀甚至远超天一。其被捕背后的故事,更是刺痛了不少人的神经。

  她出身书香门第,因被教授父亲的学生举报写耽美作品而身陷囹圄,却仍然从狱中寄出亲笔信安慰粉丝。一封简短的亲笔信,看来触目惊心,读来字字血泪。

  据悉,“净网行动”后国家大力打击这类作品,还有多少作家(作者)因此牵涉进刑事案件,现在不得而知。

  二、警惕神秘的“口袋罪”

  非法经营罪和寻衅滋事罪一样具备“口袋罪”的性质,属于刑法中暗藏的机关。也就是一不小心就会踩中,一旦踩中便会万箭齐发。

  刑法中大部分罪名的逻辑是“法无禁止则许可”,这两个罪名背后的逻辑是“法无许可则禁止”。但是这个“许可”是什么,或许条文中并没有完整地表现出来,这才是最大的风险。

  (非法经营罪容易涉及到的另外两大领域是电商和微商,基于现在扩张性的刑事政策,电商和微商在从事生产经营的时候以“法无许可则禁止”的理念来要求自己,能规避很多风险。)

  关键是,这两个罪名的立案标准模糊到令人难以置信,动用的手段和保护的法益严重不匹配。尤其是寻衅滋事,几乎防不胜防,现在避免被认定为寻衅滋事的一条原则是“不要做些让人害怕的举动”。

  由于会被认定为涉嫌寻衅滋事的情况实在太多了,我转发了很多相关文章都没办法列举完毕,而新的案例还在出来。其他法益明显的罪名要惩罚的是损害了该种法益的人,寻衅滋事罪惩罚的是“有公害甚至只是看起来有公害”的人。

  譬如寻衅滋事罪和非法经营罪,很明显寻衅滋事和非法经营这类看上去更偏向于用行政法解决的问题,但现在更多的是刑事纠纷。

  三、羁押都是刑法的惩罚

  有的人会说,寻衅滋事不一定会定罪。但刑法对人的惩罚并不只是定罪量刑,一旦被羁押,实际上已经是在惩罚了,否则判决生效前的羁押又如何能折抵刑期?

  归根结底是因为判决生效前的羁押和生效后的羁押仅仅是在程序和表面原因上不同,但对于人的人身和自由损害而言具有内在的同质性,因而惩罚和惩罚之间可以转化罢了。

  这其实隐隐地透露了一个事实,有些时候刑法惩罚一个人,仅仅因为那个人看起来“不像个好人”。

  深海和天一都还算是有固定粉丝群的,没有固定粉丝的那些作者,除了他们的亲人也少有人在意,一旦被捕,他们的处境就更是一个谜了。

  和出身草根的天一不同,深海的父母都是学者,自己也是重点院校的研究生,本有大好前程,因为出了某种“不容于法”的书,被举报了,远离校园,被羁押了十五个月才将迎来一审第一次开庭。

  很多经济类犯罪的审前羁押时长严重超出正常范围,虽则背后有复杂的司法逻辑,但对于当事人及其家属而言确实是生命不可承受之重与难言之痛。

  四、合规与辩护结合才能挽救“时间”

  被羁押之人,失去的不仅是自由,更是时间。如无意外,人的一生就那么长,寸金难买寸光阴,时间之珍贵,众人皆知。

  近年来我一直在强调刑事合规,也是因为看到了刑事辩护在实践中短期内无法突破的很多痛点。当然刑事律师不会放弃解决这些痛点,但解决问题需要时间,当律师努力地去解决这些问题的时候,有些确实罪不至此的当事人正在看守所和监狱里苦苦煎熬。

  刑事辩护救得了当事人的“清白”,救不了当事人在判决生效前“浪费”的时间。但刑事合规可以,因为做了刑事合规的人很可能提前消化风险。

  判前羁押是为了诉讼顺利进行,但刑期折抵对当事人而言又确实是件无奈的事。

  刑期折抵就如同还没确定债权及债权标的时候,债权人先把“债务人”的银行卡拿过来,然后说:“你很可能欠我的钱,但欠多少钱我现在还不知道,这张卡里面所有的钱现在都归我支配,等我确定了你欠我多少钱,剩下的再退回给你。如果我多花了卡里的钱,多花的钱我用某某家的购物券抵给你,对了,到时你要购物券要写申请。”

  这又是刑事的吊诡之处。刑事律师在刑事辩护一途中精进,对于自身能力的提高有很大帮助。但对于普通人而言,还有得选择的时候,辩护不如预防。进了看守所或者监狱再出来,自然不如不用进去。

  五、刑事辩护与合规的融合是大趋势

  刑事辩护的艺术比刑事合规更加复杂和精深。

  这是比较容易理解的,正如《刑事律师和人工智能PK,谁会赢?》一文中反映出来的一样,定罪量刑是个复杂精密的系统,需要律师具备巨大的知识体量、复合的专业技能和和强悍的个人素质,才能为当事人争取最好的结果。

  而合规说到底并不是很精深的业务。辩护要“深”,合规要“广”,“广”的意思是全面防范风险,也就是全面收集数据和全面提示风险,通过法律上的置换手段和修正手段隔绝风险。

  一方面,只要有类似的案例判决有罪,在刑事合规方面这个风险就必须做标记,至于这个风险背后的逻辑和深刻的法理,刑事合规是不太管的。

  另一方面,刑事合规会在犯罪构成层面就把问题解决,而刑法最难之处并不在犯罪构成这一阶层,犯罪构成阶层只是第一阶层。

  如做题一样,刑事辩护是主观题思维,刑事合规是客观题思维。客观题比主观题要简单一点,题量却大一点,两部分分数差不多。

  此外,律师做合规业务要处理很多细枝末节的事情,甚至在一定程度上深入了解企业的运作,以便随时发现风险。这就导致在时间成本上,辩护与合规都一样。

  而且我相信很多人都有一个经验:考试时主观题遇到问题,回去看看客观题,或许正确答案就在选项里;客观题遇到困难,想想主观题,也许能开发一下思路。考点总是一样的,都是讲究法学功底和个人能力,所以说到底客观题和主观题技巧或许不同,本质却大同小异。

  此外,现在有些国家已经根据FCPA出台了合规计划换减刑、合规计划换缓刑的政策,这也是合规发展的一个方向。合规作为辩护前的规避手段而存在,正如一枚盾牌,能够有效地防御风险。

  一般情况下,盾牌不会被轻易刺穿,而即便万一盾牌被刺穿,由于其能够起到缓冲作用,当事人受到的伤害会减小很多。这一点,很多涉嫌传销犯罪但最后没有被进行刑事追责的社交电商公司应当有所体会。

  基于类似的原因,为了完整全面地保障当事人的合法权益,在刑事方面,辩护与合规的结合、诉与非诉的融合将成为不可阻挡的趋势。

  六、以谨慎避免风波才是更好选择

  现阶段,违法和犯罪的界限确实不明显,无论出身,不拘资历,只要活着,只要做些有法律风险的事情,都很难保证不会产生惨痛的后果。

  我相信天一和深海不会是耽美圈不小心踏入陷阱的独狼,余下的人也战战兢兢地在风波中过活。

  从无平地起风波,但人生也确实不堪折。