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假冒注册商标罪的出罪事由

时间:2020-09-14 00:01:23,林子淇

近年来,随着商标使用变得愈加广泛及商标价值日益得到重视,对侵犯商标类犯罪的打击力度也变得越来越大。尽管《中华人民共和国刑法》第二百一十三条明文规定了假冒注册商标罪,即未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于犯罪,但由于本罪容易与销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售伪劣产品类罪混淆,同时司法实践中对本罪的认定也没有完善统一的标准等情况的存在,此罪存在很大的辩护空间。本文将通过厘清法条和司法解释之间的体系关系,结合实务案例来探讨假冒注册商标罪的出罪事由。

  假冒注册商标罪的构成要件为:1.犯罪主体:一般主体,自然人和单位均能构成本罪;2.犯罪主观方面:故意,且以营利为目的,过失不构成本罪;3.犯罪客体:他人合法的注册商标专用权,以及国家商标管理秩序;4.犯罪客观方面:行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为,且情节严重。

  司法实践中,本罪的出罪事由主要有五:一是不存在主观存在犯罪故意;二是不属于同一种商品;三是不属于与注册商标相同的商标;四是不构成商标使用行为;五是未达到情节严重程度五个方面。

  一、不存在主观犯罪故意,不予认定

  明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。就本罪而言,若行为人认识到自己假冒了他人注册商标,并且会使消费者误认商品来源,仍然积极实施该行为,追求或者放任损害他人商标利益、损害国家商标管理制度结果的发生,司法实践中通常会认定其存在犯罪故意。

  行为人实施行为时的心态一般通过其行为来推定。推定行为人心态系结合注册商标与行为人的商标使用的区域、销售的商品、行为人事先是否有可能接触到注册商标等因素综合判断。

  基于对入罪方式的认知,只要进行反向思考,便可得知要排除犯罪故意的存在,可以从以下几个方面着手:1.行为人不知自己实施的是假冒注册商标的行为;2.行为人不存在知晓涉案注册商标的期待可能性;3.行为人误以为自己的行为存在合法有效的法律基础(事前合同)等。

  【案例】孙某假冒注册商标案

  案号:(2014)苏知刑终字第00010号

  本案中,辩护人称,徐某甲与宝庆公司签订过协议,宝庆公司授权徐某甲在淮安市范围内独家使用"宝庆银楼"品牌和设立加盟店,使用"宝庆银楼"品牌。而后被告人孙某与徐某甲签订了协议书。徐某甲授权被告人孙某在淮安市楚州区"淮安商场"珠宝专柜销售使用"宝庆银楼"品牌并约定被告人孙某应当向徐某甲缴纳品牌使用费。虽然被告人孙某实际上没有得到权利人宝庆公司的同意,就使用了“宝庆”、“宝庆银楼”商标,但被告人孙某向徐某甲缴纳了品牌使用费并且仅是在淮安设立珠宝专柜,所以孙某的使用行为具备相应合同基础,不能证明其主观上具有假冒宝庆公司商标的故意。二审法院采纳了辩护人意见,判决被告人孙某无罪。

  二、不属于同一种商品,不予认定

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条规定:

  名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》(以下简称《分类表》)中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

  《意见》对“同一种商品”的认定采取的是主客观结合的方式。对“名称相同“的 规定采取了“客观说”,即按照《分类表》中规定的商品名称来判断是否“名称相同”。对“名称不同但指同一事物的商品”的认定同时包含两个方面:一是在客观上判断两种商品在功能、用途等方面是否全部相同或者基本相同;二是在主观上判断相关公众对两种商品的认识是否相同或者基本相同。

  【案例】任合元、钟美军假冒注册商标案

  案号:(2019)晋0823刑初17号

  本案中,任诚意公司注册的“任诚意”商标核准使用的商品中没有“煮饼”字样,被告人任合元生产、销售的带有“任诚意”商标的商品为煮饼。被告人任合元申请注册“任诚意”商标(商品名称为煮饼),国家商标局正在审查中。由于不能认定是否属于“同一种商品”,不能确定被告行为是否构成商标侵权。起诉书指控被告人任合元、钟美军的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足,指控的罪名不能成立。对被告人及辩护人所提的辩解、辩护意见予以采纳。

  三、不属于与注册商标相同的商标,不予认定

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条第一款规定:

  《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  同时,《意见》第六条规定:

  具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

  (一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;

  (二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;

  (三)改变注册商标颜色的;

  (四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  对《意见》中“视觉上无差别”的界定,主要包括“基本相同”和“近似”两个方面,且“基本相同”系追究刑事责任的依据,“近似”系民事责任的依据。对于含文字且文字作为主要成分的商标(汉字、少数民族文字和外语文字等),其相似程度直接影响商标认定。如果文字不同,就算误导了消费者也不能将其认定为“相同商标”,只是《商标法》中的假冒商标行为,将会作为民事侵权案件进行处理。对于图形商标,认定其是否为“相同商标”,主要关注其整体的视觉效果,此时采用主观标准,即如果一般消费者通过正常观察会认为相似,就可以认为“在视觉上基本无差别”。

  【案例】罗疆安、杨明衍假冒注册商标案

  案号:(2016)鄂0102刑初257号

  法院认为,卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标,而是对注册商标进行了改变使用,改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方,并在“卓宝”后加上“科技”二字,再将中文拼音“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识与注册商标相比较存在较大的变化和较为明显的差异,其显然不是注册商标,也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。被告人假冒卓宝公司改变后的标识,实际上只是侵犯了卓宝公司未注册商标的专用权,没有侵犯卓宝公司的注册商标专用权,被告人不构成假冒注册商标罪。

  另需注意的是,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(征求意见稿)(下称《解释(三)》)已经公开,正在征求意见中。《解释(三)》对刑法中“与其注册商标相同的商标”又作出了全新的解释。作为司法实务中的疑难点,实务界对于“相同商标”的理解将进一步明确。

  四、不构成商标使用行为,不予认定

  《解释》第八条第二款规定,刑法第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

  据此,认定“不构成商标使用行为”从而阻却本罪成立,可以从以下两个角度出发:

  1.商品不能在市场上流通

  涉案的商品已经销售、准备销售、可以销售或者至少商品是可以销售出去,是认定构成本罪的重要条件。如果商品本身是完全无法使用的故障商品,不具有任何流通性,不具备上述能够被销售出去的特性,那么这部分商品就无法体现商标的识别功能或服务来源功能,不构成对注册商标的“使用”,自然不符合“假冒注册商标的商品罪”的构成要件。

  2.不影响商品的来源和功能

  假冒注册商标行为中,商标使用的目的是影响消费者对商品来源的判断,让消费者误以为是正品,进而影响对注册商标及原品牌的伤害。对于部分假冒注册商标的行为,没有损害到产品的功能、外观,完全不影响消费者对品牌的认同,这样的商标使用行为,不构成刑法中的商标使用行为。

  【案例】冯唐锟假冒注册商标案

  案号:(2016)粤01刑终21号

  本案中,冯某通过更换标签、破解系统加密程序、更换包装盒等方式,将三星电子株式会社生产、但未授权在中国大陆境内销售的打印机予以改装并销售,改装后的打印机上的商标标识仍为三星品牌标志。

  法院认为,冯某确存在擅自使用三星电子株式会社注册商标的行为,但除了破解打印机的加密程序外,没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异,也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。据此,不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。被告人冯某无罪。

  五、未达到情节严重程度,不予认定

  《解释》第一条第一款规定:

  未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

  (三)其他情节严重的情形。

  情节严重是本罪的立案标准,是区分民事侵权和刑事犯罪的重要界线。从《解释》看来,认定是否达到情节严重程度依据:1.非法经营或违法所得的数额;2.假冒的注册商标的数目。

  实务中,商标侵权犯罪案件的违法所得数额较难确定,因此很少被采用;而非法经营数额的认定相对来说较易,因为只需计算侵权产品的价值。尤其司法解释还明确了价值的计算方法,为实际办理案件提供了法律依据:

  《解释》第十二条规定:本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

  常见的争议点在于《解释》中“其他情节严重的情形”,法律及司法解释都就对“其他情节严重的情形”均无进一步明确。该要件作为一个兜底性的要件,毫无疑问,认定构成“其他情节严重的情形”需要达到与前两项“情节严重”相当的程度。而学术界对于“其他情节严重的情形”解释不一,常见的有:1.多次假冒注册商标的行为;2.假冒药用注册商标的行为;3.假冒驰名注册商标的行为;4.造成恶劣后果或者恶劣影响的情形。