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互联网犯罪辩护:刑事辩护中的“植物大战僵尸”

时间:2020-09-01 22:34:29,林子淇

一个抓捕了100多人的互联网犯罪案件,我辩护的当事人被拘留时的罪名是【诈骗罪】,30天内我提交了撤案或变更强制措施的申请书,公安回复我说不予变更,理由是还有同案犯在逃,然后呈捕的时候将罪名换成【破坏计算机信息系统罪】,也没告诉我。

  后来当事人被拘留的第32天上午我自己提交不予批捕的法律意见书【诈骗罪】的时候知道了,赶紧又写了一份不予批捕的法律意见书【破坏计算机信息系统罪】交上去,还申请了检察官听取律师意见,沟通还比较顺畅。

  后来当事人被批捕了。

  当事人被批捕后我得知,当事人的罪名在批捕时又变成了【侵犯公民个人信息罪】和【非法获取计算机信息系统数据罪】。当事人不怪我,家属不怪我,我也不怪我自己,因为实际上我提出的辩护意见都被采纳了,之所以要换罪名,说明办案人员至少认为之前的罪名是不构成的。

  但是数据犯罪,除非完全没有“行为”,否则可用的、可换的罪名都是很多的,因为产业链长、涉及法益多、罪名相似程度高,这是互联网犯罪的三个显著特征,导致这类犯罪非常容易出现更换罪名的情况。而律师又不可能在别人还没提出某个罪名的时候自己提出来,因为律师不可能“自己指控自己”。

  因此,律师做互联网犯罪辩护的时候要多留意一些关键节点上罪名有无变更,主动询问办案(机关)人员。

  另外,【侵犯公民个人信息罪】和【非法获取计算机信息系统数据罪】是否能成立或同时成立,现在还很难说,一方面是因为这两个罪名可能存在一定程度的竞合关系;另一方面是因为侦查阶段保密,辩方还没能看到完整的卷宗,所以证据是否充足,不好认定。暂且不论是否存在横向过度起诉的情况,都可看出,检察官既然这样操作,明显是想配合公安机关的侦查工作或者让案件移送审查起诉。

  毕竟,大部分互联网犯罪案件牵涉到的人员很多,如果这些人员互相有关联,为了便利侦查,侦查阶段“宁换不放”的可能性是比较大的,也就是说,有时候对于辩护人而言是“放不放”的问题,对于公安和检察院而言可能只是“换不换”的问题。

  如果我站在公安和检察院的立场上,我可能也会这样想:“这么辛苦才抓到人啊,换个罪名就可能解决的问题,为什么要放人呢?”

  我又想起以前我办过的另一起案件(《从一侵犯公民个人信息罪无罪案看刑事风控》),里面这位当事人,之所以能在30天之内无罪释放,是因为他符合了证据不足也不可能足/不构成犯罪这两个条件的其中之一,如果不符合这两个条件中至少其一的情况,那么是释放还是批捕还是取保,结果都是比较难说的。

  我曾在《判决前公检法是否能随时变更罪名?》一文中提到,判决前公检法是可以随时变更罪名的,这会给辩护律师侦查阶段的辩护造成一定的障碍,多写一两份文书对于专业的刑事律师而言不算是难事,毕竟我们对于这些罪名都比较熟悉。但是最关键的是去了一个罪名,还有一个罪名,导致互联网犯罪的辩护,就有点像植物大战僵尸(罪名)。

  基于辩护律师的职业道德,控方只要一变更罪名,辩方就一定要提出新的辩护意见,然而这不一定在阶段性结果上力挽狂澜,毕竟基于互联网罪名之间都有一定的相似性和“兼容性”,辩方很可能会发现,一旦案件涉及到“数据”、“个人信息”、“计算机”三个关键名词,控方能够选择、变更的罪名,不是一般的多。

  至于为什么不按照原来的罪名移送批捕/批捕,这也是比较容易理解的,如果某当事人的行为不符合某个罪名的犯罪构成,律师提出了意见,提得比较有理有据,公安机关和检察院还是按照这个罪名去呈捕/批捕了,日后一旦仔细追究起来有错判、失职或专业不过关之嫌,对于办案人员而言还是多多少少会有一定的风险(最低的风险是至少律师会就这个罪名继续跟办案人员沟通)。

  但换个罪名,很可能就没有这些顾虑了,毕竟即便呈捕的时候律师还能依据呈捕的罪名再写一份不予批捕的法律意见书,等批捕完毕律师才知道批捕的罪名又换了,那个时候批捕期都已经过了。——如今对于《为什么总是要到批捕期“最后一天”才放人?》,领悟更深了一层。

  除了上述所说的情况,我非常建议,如果一个案件中发生过罪名变更,律师在提交给新的办案人员新的文书时一定要把自己以前写的文书也一并送过去,因为实践中除了发生“拘留时是A罪名——呈捕时是B罪名——批捕时是C罪名”这种情况外,还可能发生“拘留时是A罪名——呈捕时是B罪名——批捕时是A罪名”这种情况。那么如果呈捕的时候,律师只提交了B罪名的不予批捕法律意见书,没有提交A罪名的法律意见书,可能部分家属会有意见。

  最后,还是希望大家注意刑事风险,不合规的公司不要去。

  我曾在《老板更容易“害”员工还是员工更容易“害”老板?》提出过“老板员工互害论”。但凡不合规的公司,都是非常容易在制度上让老板害到员工的,典型如互联网公司,侦查阶段能够脱逃的基本上只有负责扫地的临时工和“三天打鱼两天晒网”的客服;从另一方面讲,不合规的公司也很容易让员工害到老板,典型如员工职务侵占,老板可能很久才发现,关键是,这样的员工还很有可能不只一个。前者更多的是刑事合规层面的问题,后者更多的是制度合规方面的问题,但二者实际上都可以通过建设相应的合规制度去加以规避和解决。

  而且我自己办过“净网”系列的案件,我发现“净网”这个概念一直就没有“不火”过。就像宁静说的:“我一直都是一线啊。”互联网领域是非常特殊的“刑事风险高发区”,因为现在的中国就是“人民皆网民”,地铁里100个人能有8个人没有低头玩手机,那就是文明车厢;班级里能有1/3的学生不玩网络游戏,就应该拿流动红旗。如果不同类型的犯罪在公检法机关有一个关注度的位阶,除非发生疫情之类的特殊意外,网络犯罪作为一个大类,什么时候都是在高位的,理由还是上文中提到的:产业链长、涉案人数多、牵涉面广。